顶尖财经网(www.58188.com)2021-1-11 17:18:32讯：

2021年1月8日，举国被气象寒潮覆盖的周五下午，证监会却以热火朝天的干劲，在去年9月征求意见稿的基础上推出了正式的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(“私募新规”或“正式稿”)，自发布之日起立即生效施行。

本文将结合征求意见稿和正式新规之间的对比，谈谈我们对近期监管思路的一些看法。

私募新规共分为十四条，除总则、适用范围、生效、罚则等条款外，主要内容是从多个角度对私募基金管理人(“管理人”)和私募基金设定了一系列明确的强制性、禁止性规范，包括名称和经营范围、股权结构、募集行为、投资者人数、禁止投向冲突业务、禁止经营行为、禁止投向不符合国家政策的项目、关联交易等。

在前述新规条款中，大部分都是在《私募基金登记备案相关问题解答(一)至(十五)》(“备案问答”)、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》(“备案须知”)(2018年版和2019年版)等一系列文件中反复提及的事项，但此前是以基金业协会所发布的行业规范和指导意见，效力层级较低；而本次私募新规则是以证监会部门规章的级别进行重申和明确。此外，也有部分条款是本次私募新规新提出的要求，以下我们重点探讨一下本次的新增内容。

(一)管理人名称和经营范围的选择范围进一步收窄

私募新规第三条要求，“私募基金管理人应当在名称中标明‘私募基金’‘私募基金管理’‘创业投资’字样，并在经营范围中标明‘私募投资基金管理’‘私募证券投资基金管理’‘私募股权投资基金管理’‘创业投资基金管理’等体现受托管理私募基金特点的字样”。

在私募新规之前，根据备案问答(七)，管理人的名称和经营范围还可以包括若干更模糊的描述，例如“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”等。而在备案问答(七)出台之前，基金业协会对管理人名称的要求更为宽泛，甚至一些名称中包括“财富管理”、“实业投资”的企业也可通过备案。从最初的不设定明确要求，到必须包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”等多种行业描述，再到私募新规进一步收窄可选的名称和经营范围，可以看到监管层进一步要求管理人明确主业，排除误导空间，坚持专业化经营的倾向。

值得注意的是，这一规定在征求意见稿和正式稿中存在较大区别，征求意见稿除要求新设管理人的名称必须符合要求外，还要求已完成备案的管理人限期整改。在征求意见稿推出时，这一条就因为实操层面的障碍而遭遇了行业内较多不同意见，正式稿不再要求向前追溯，也反映出监管层作了一定程度的妥协。

至于私募新规实施前已经完成工商注册，但尚未进行登记备案的管理人来说，是否要在备案前完成整改，目前还不太明确，我们希望通过近期的实际操作环节能够看出监管层对此类处于新老划断“夹缝”中的管理人的具体要求。

(二)禁止以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构

私募新规第六条第九款禁止管理人“以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构”，这一规定在此前的规范性文件中是没有提出过的。

我们理解，此前在市场上有一些管理人以设立或变相设立分支机构为手段或幌子，实际上是在各地网罗了当地不具备基金销售资质的第三方人员或机构充当资金掮客，大肆扩大募集范围。在此过程中泥沙俱下，对于合格投资者的确认程序、募集规范程序势必出现漏洞，甚至故意逃避监管。本次明确禁止此类行为，是为管理人的自行募集、委托募集行为再增加了一层合规限制。

(三)出资人、实控人、关联方不得从事募集宣传推介

私募新规第六条还规定“私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前款所列行为。”

在私募新规出台前，管理人的股东、关联方在募集过程中为管理人或基金产品站台、背书是比较常见的，尤其是一些上市公司或上市公司实控人出资、知名行业大咖出资设立的管理人更是以此为常态。部分管理人甚至不认为此类行为有任何不妥之处。事实上，此类募集过程中的站台、背书行为可能会使投资者对管理人的管理能力、承债能力等产生不恰当的联想，进而造成误导。

我们理解，监管层之所以作此要求，与不断强化的要求管理人独立从事业务、坚持专业化经营的思路是一脉相承的。这一规定要求管理人的募集行为均由自身工作人员(或募集机构)独立开展，自负其责；不得借重出资人、关联方的大牌光环。

(四)明确“自融”定义

私募新规第九条第四款首次明确了此前多项规定都禁止、但也都未明确标准的“自融”行为的定义，即“以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等”行为。和征求意见稿相比，增加了“以套取私募基金财产为目的”这一重要定语，与充分披露、符合市场规则的关联交易行为进行了明确区分。我们认为这一规定对于框定违规行为的边界，进一步精确地规范管理关联交易有着积极的意义。

(五)禁止不公平对待基金的不同投资者

私募新规第九条第五款禁止“不公平对待同一私募基金的不同投资者，损害投资者合法权益”，也是首次明确提出。此前的备案须知(2019年版)第一条第十五款仅提出“管理人不得在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。”即规定不得划分投资单元/子份额，未明确述及其他不公平对待投资者的情形。而本次私募新规则是做了更整体性的规定。在征求意见稿中，这一规定禁止所有不公平对待投资者的做法，范围更广。正式稿中增加了“损害投资者合法权益”的限定语，适当缩小了范围。

在实际交易中，我们也经常接触到一些股权、创投类的管理人为了完成重要基石投资人的募集，会在投资决策、收益分配等条款上进行让步，与基石投资人签署附加协议(Side Letter)以约定一些特殊安排。这类做法在长期以来的离岸基金中是比较惯常的。但在境内监管层的视角中，此类附加协议是否构成“不公平对待投资者”仍有待实践中进一步明确。

以上是我们对本次私募新规重点新增条款的简要评述，挂一漏万，欢迎各位同仁批评指正。

作者简介：

傅志恒 律师

傅律师毕业于华东政法大学和美国纽约福特汉姆大学法学院(荣誉毕业生)，具有法学学士和两个法学硕士学位，于2006年取得中国律师职业资格，2012年取得美国纽约州律师执业资格。

傅律师在加入锦天城律师事务所前，曾在一家业内领先的全国性律师事务所担任执业律师、在一家具有行业龙头地位的大型商业/地产上市公司担任高级法律顾问多年、参与重组创办一家律师事务所并担任主任合伙人。

傅律师的主要执业方向为私募基金合规和跨境投资，在该等领域具有丰富的执业经验。他担任多家私募基金管理人的常年法律顾问，以外部律师的身份负责私募基金的合规和风控事务，也协助众多涉及国资、外资、上市公司、无实控人等特殊情况的私募基金管理人备案。