近日，证监会7月初做出的一项行政处罚由于被发现涉及影视红星黄晓明而引发关注。证监会认定高勇利用了16个证券账户操纵市场，包括了“黄某明”由其母管理的账户，后被媒体确认就是黄晓明的账户。处罚书指出，高勇的操纵行为非法获利8.97亿元，并没收这8.97亿元违法所得并处以等额罚款。

　　操纵市场处罚并不鲜见，这次引发围观的，主要是“高光”账户所有者的责任。从法律上看，一把自己的证券账户委托给他人管理，结果别人从事了违法交易，则黄的责任为几何。二是即便委托人等不承担法律责任，那若高勇已经把8.97亿元所得分配、自身无力再缴纳8.97亿元时，委托人是否有“连带责任”将所得吐出？

　　“户主”的责任

　　账户的操作人在实际从事交易时，理论上可能存在与账户所有者的共谋关系，但按照一般的股市运作方式，操盘手应该是独立操作。这不仅由于账户所有者往往缺乏精力和经验来了解具体股票交易，更是为了避免双方事后为投资不利的后果展开扯皮。目前也没有证据表明16个账户的所有者对高勇实施的操纵行为存在指使、共谋的情形。

　　指责他们违法出借账户，亦不成立。账户出借是指账户实际控制人自行负责资金出入划转，自负盈亏，而账户名义所有者只就出借行为获利，如九十年代时那种农民卖身份证给别人开户的行为。若账户所有者仍然承担了交易的法律后果及盈亏，只是雇佣他人代为操作，那就不是简单的提供账户给他人使用，而是一种有偿委托代理关系。

　　账户所有者不是把钱汇到操盘手的账户里，而是把自身的账户使用权限提供给操盘手，可以做到“肉烂在锅里”，防止操盘手携款跑路。实践中，证券交易配资关系也是由资金配出方提供自己的账户给配入方即日常操作人。

　　退一步而言，即便这构成出借账户，亦属于轻微的违法行为。《证券法》本身只禁止了法人出借账户，而不涉及自然人。证监会的相关如《证券登记结算管理办法》亦只是泛泛禁止出借账户，而没有设定违反之后的法律责任。证监会执法时经常会发现自然人特别是亲友借用账户的行为，但一般不做处罚。

　　至于指责为何“偏偏选择”了违法分子理财，就属于“莫须有”和“有罪推定”了。还是回到共谋的问题上，若账户委托人明知代理人会通过违法行为来获利，那就涉嫌为违法活动提供资金支持。若无此前提，则一般情况下，人们有权推定其他从事表面合法的活动的人所从事的活动就是合法的。这就像你不能论证罪犯的配偶肯定是坏人，“那么多好人不选，为啥偏偏跟罪犯结婚”。

　　对黄晓明而言，此事主要不是法律风险，而是公关危机，这也是身为名人的聚光灯效应的代价。要想避免此类负面新闻，可以尽量选择资格较老、较稳健的理财机构，或提前声明是全权委托、不过问。美国名人特别是要竞选公职的，就经常以盲信托（blind　trust）等方式避免利益冲突和公关危机，委托人不能干涉受托人的决定，对受托人如何运用资金也两眼一抹黑，所以任何决策也怪不到他头上。我国理财资管业也可把这场风波视为一个发展契机。

　　是否应当返还“违法所得”的分成

　　若账户所有者并未参与操作人的违法活动，只是对违法所得坐享其成，那是否应当“吐出”这些所得呢？对此存在不同看法。本人认为，在账户所有者不知情的前提下，不应当要求其吐出所得。因为委托理财活动本身是合法的，证券交易的获利的方式在形式上也是合法有据的，这不同于“家里神秘出现一袋钱”的情形，委托人无需因为操盘手“水平高”而对其赚钱能力产生合理怀疑。本案的特殊性则还在于：虽然获利巨大，但大部分股票是在2015年股灾前一周的高位卖出。

　　诚然，高勇卖出股票所得价款约为17亿元，所以8.97亿元应该是账户的累计获利，而非高勇个人的分成。让高勇一个人返还，他可能吐不出。国外也有一些让委托人返还收益的实践，如美国部分法院采取了救济被告（relief　defendant）制度，但不无争议。其虽然在一些个案中可能显得妥帖，但由于法理逻辑没有厘清，而可能在别的个案中失去公平。

　　这种方案的逻辑缺陷在于：委托理财和理财交易是不同的法律关系，后者的违法所得流向了前者，不等于前者的所得也违法。操纵人借钱炒股、还贷付高息，放贷人无需过问还贷人的钱是否是操纵市场而得来的。而和放贷人一样，委托人也并非白白分享收益，其实际上是购买了操盘手的理财服务、并承担了本金亏损的风险。

　　不过，就算讲违法所得流转到哪都是违法所得，被管理资产也未必只用于违法交易，违法交易与合法交易所得的资金会混同，且可能被用于钱券转换的反复交易，委托人最终获得的收益哪些源于违法交易，难以判断。若委托人已经把几年前分配的收益钱消费完毕，执行难度就更大。

　　多人集合理财的问题愈加严重。比如公募基金经理也可能为冲业绩而操纵市场，并事隔多年才被发现，其违法所得大部分是归基金所有，小部分才是自己的分成收益。若向基金追缴大头，就等于向现在的基金份额持有人追缴，可所得却是由当时的基金份额持有人享有的，和现在的基金份额持有人完全是不同的一批人。这种追缴谈何公正？而若以委托人数的多少来区别对待，亦不公正，因为一对一的委托人同样可能是完全无辜的。

　　不向无辜委托人追缴，并不构成对违法行为的放纵。美国近年来的司法判决和中国证监会近年来的处罚均专注于向账户操作人追责，这更有意义。违法所得是账户操作人使用账户的结果，其如何分配所得资金，不应是其责任承担方式的决定因素。其是将8亿元违法所得留作自用，或与人分享，或挥霍一空，或用于归还高利贷的本息，都应对归还8亿元承担全部责任。若“还不起”，则恰恰实现了对操作人的最大震慑。这种方案的好处在于：若委托人和操盘手的确关系“不一般”，被大力追缴的操盘手可以自行向委托人索取当时分享的所得，实现法律打击力的扩散。更重要的是，这可以从真正源头上消除此类违法行为的发生。毕竟，比起委托人的资金，操作人的“本事”才是更为稀缺的“资源”，与其令委托人在寻找操盘手时小心翼翼，不如让心怀不轨的操盘手不敢出手。

　　不向无辜委托人追缴，并不构成对其他投资者的侵害。操纵市场、内幕交易等证券二级市场的常见违法行为，但违法行为人的获利与其他交易者的损失并无严格的一一对应关系。而且我国并无成熟的操纵市场、内幕交易民事诉讼或补偿制度，这些违法所得最后都进入国库。而对国家而言，目标就不应该是尽量多追缴收入，更重要的应该是法律的公平正义性，以及实现对违法行为的震慑。

　　（作者系中央财经大学法学院副教授）